La propiedad horizontal (página 2)

Los propietarios no pueden pedir la división
del suelo, mientras exista el edificio, pero si se destruyera
tienen derecho a la división del terreno (Art. 14).
Igualmente pueden pedir la división si se deteriorara el
edificio en una proporción que represente, a lo menos, las
tres cuartas partes de su valor, o se ordenare la
demolición conforme al artículo 900 del
Código Civil por amenazar ruina. En algunas legislaciones,
como la Argentina, la proporción que se señala es
menos exigente que la de nuestra ley, por ejemplo: los dos
tercios del valor; por consiguiente nuestra legislación
tiende a mantener aún en casos bastante extremos la
propiedad horizontal, permitiendo la liquidación forzosa
sólo en situaciones prácticamente
insostenibles.

El mismo espíritu conservador de la propiedad
horizontal, manifiesta el legislador en el artículo 5 de
la Ley: "Si la destrucción no fuere de tal gravedad (3/4
partes), los copropietarios están obligados a reparar el
edificio sujetándose a las reglas siguientes: 1) Cada
propietario deberá concurrir a la reparación de los
bienes comunes con la suma de dinero proporcional a los derechos
que sobre ellos tenga. 2) Dicha cuota, acordada en la asamblea
que se celebre de conformidad al Reglamento Interno de
copropiedad, será exigible ejecutivamente, con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 13, y el administrador
estará obligado a cobrarla, so pena de responder de todo
perjuicio. Las reparaciones de cada piso departamento o local
serán de cargo exclusivo del respectivo propietario; pero
estará obligado a realizar todas aquellas que conciernan a
la conservación o permanente utilidad del piso,
departamento o local. Si por no realizar oportunamente estas
reparaciones disminuyeron el valor del edificio o se ocasionaran
graves molestias o se expusiera a algún peligro a los
demás propietarios, el infractor responderá de todo
perjuicio".

Naturalmente, si la destrucción o desperfecto es
cubierto por una indemnización del seguro, ese dinero se
debe destinar primeramente a la reconstrucción o
restauración (Art. 18), y sólo subsidiariamente a
lo que disponga el reglamento interno.

En todo caso, sea el reglamento interno o bien los
estatutos de la sociedad, tienen fuerza obligatoria para
los copropietarios; y no sólo para ellos, sino
también -en todo lo que se refiere al orden y recto uso
del edificio- para los que por contratos de arrendamiento,
anticresis, o simple concesión de un propietario, tengan
derecho de habitar o usar del inmueble.

Expresamente se sanciona con multa -que debe ser
impuesta judicialmente-, en dos casos de mayor gravedad: si el
copropietario hace uso indebido de su piso, sea
destinándolo a finalidad distinta de la prevista, o por
actos que comprometan la seguridad, solidez y salubridad; el otro
caso sería el de quien hiciere modificaciones en la
estructura, aumentos de edificación o cambios en la
fachada, sin contar con el consentimiento unánime de los
copropietarios (Cfr. Art. 7 Codificación de la Ley de
Propiedad Horizontal RO 119: 6-oct-2005).

Las legislaciones de otros países consideran
expresamente el lanzamiento del arrendatario, usuario,
habitador, etc., que no sea propietario, y que infrinja el
reglamento. El dueño, en cambio, no puede ser expulsado
del edificio, pero se pueden suspender sus derechos hasta por dos
años, según la legislación española.
No se ha previsto algo semejante en la nuestra, pero de
conformidad con la Ley de Inquilinato se podría desahuciar
el contrato del inquilino que destine el piso a fines inmorales,
inconvenientes, etc.

Dentro de las obligaciones de los propietarios tienen
destacada importancia las relativas a la contribución
para restauraciones, mejoras o reconstrucción;
aquí se vuelve a recordar, sin otro comentario.

Problemas
especiales

En primer lugar hay que mencionar que la hipoteca
de esta clase de propiedades admite doble modalidad: puede
hipotecarse todo el edificio, o bien cada departamento. En el
primer caso, se requiere la intervención de todos los
propietarios, o del único propietario, si se trata de
edificio aún no construido o destinado a venderse por
pisos pero aún en manos de un único dueño.
Nuestro Código Civil prevé la posibilidad de la
hipoteca de un edificio aún no construido, a partir del
gravamen impuesto al suelo en que se levantará; pero para
la propiedad horizontal, esta facultada de hipotecar el bien
futuro: la construcción aún no realizada, se ha
considerado expresamente.

Si la hipoteca grava un departamento, se extiende el
gravamen a la parte propia y a la cuota en las partes
comunes, que son inseparables, como insistentemente se ha
dicho.

En el derecho de otros países, por ejemplo en el
alemán, cabe la duda respecto de si un propietario de piso
puede ceder, vender, etc. una parte de su propiedad. En nuestra
legislación no parece lícito dudar al respecto: es
perfectamente posible primero porque no está
prohibido, en segundo lugar porque el artículo 8 del
Reglamento prevé expresamente el caso de que dos o
más personas sean dueñas de un mismo local, y
establece que deben en tal situación, nombrar un
mandatario que les represente en todo lo relacionado con la
propiedad y su administración.

Con relación a la evicción se han
planteado también diversas cuestiones. Pero es evidente
que rigen aquí las reglas comunes, y por tanto cabe
la evicción y su saneamiento, lo mismo que el saneamiento
de vicios redhibitorios, con la única peculiaridad, que si
se refieren a los bienes comunes, se requerirá la
intervención de todos los propietarios, y no podría
intentar la acción uno solo de ellos
aisladamente.

Terminación de
la propiedad horizontal

Obviamente se aplican a esta institución todas
las formas de extinción por destrucción de
la propiedad, sea física o jurídicamente. Casos de
terminación propios de este género de propiedad
serían, en cambio, el pasar a ser un condominio
ordinario, o la constitución de una
compañía a la que aporten los
condóminos sus cuotas para convertirse en accionistas con
aquel capital. Pero los dos casos más frecuentes de
terminación de la propiedad horizontal se sitúan
más bien en los extremos siguientes: o bien la
concentración de la propiedad en un sólo
dueño, o, por el contrario, la división
material entre los varios señores de modo que cada uno
llegue a ser propietario exclusivo de su parte.

La concentración puede realizarse por la venta,
cesión, permuta, etc., de las cuotas a favor de uno de los
condóminos, o bien por la adquisición de todas las
cuotas por parte de un extraño. Pero en ambos supuestos se
trata de verdadera transferencia del dominio sobre cosa inmueble,
y por tanto se debe cumplir con las formalidades que la ley exige
para ello: escritura pública e inscripción en el
Registro de la Propiedad, con los correspondientes pagos de
impuestos.

En cuanto a la división sólo será
posible si lo permite la naturaleza misma del inmueble, es decir,
si admite la partición material, dada su estructura, sin
que perduren partes comunes, tales como cimientos, techo,
escaleras, puesto que si no se puede realizar esta
división material, en una u otra forma perdura la
propiedad horizontal, o bien derive la división en un caso
de concentración de propiedad, por el cual uno o algunos
propietarios reciben sus partes materiales y se obligan a
indemnizar a quienes nada reciben en especie. Es obvio, que la
división puede facilitarse en los casos en que se derroque
el edificio y quede únicamente el terreno, con dimensiones
y forma adecuadas para la partición.

Si todos los condueños son personas capaces de
disponer de lo suyo y están de acuerdo, pueden proceder
por sí mismos a la división, la que deberá
constar en escritura pública e inscribirse en el Registro
de la Propiedad. Si entre los dueños hubiera alguno
incapaz, se requeriría trámite judicial de
partición. En cambio, entiendo que no cabría
división judicial a petición de uno de los
condóminos o de una minoría de ellos, porque no
valdría para este caso la norma de que a nadie puede
obligarse a permanecer en la indivisión por tiempo
indefinido; esta norma es aplicable a la indivisión, a la
copropiedad ordinaria, pero no a la propiedad horizontal, que en
realidad constituye un derecho sui géneris, distinto de la
copropiedad ordinaria, y, a diferencia de ésta, la
propiedad horizontal tiene en principio carácter
permanente, de modo que la división será lo
excepcional, y no constituye derecho de cualquier propietario el
pedir la división: se requiere común acuerdo.
Solamente en caso de destruirse el edificio en su totalidad o si
se deteriorara en proporción que represente, por lo menos
las tres cuartas partes de su valor, o se ordenare su
demolición por autoridad competente, solamente entonces,
cualquiera de los propietarios puede pedir la división, y
no habiendo acuerdo, sería judicial.

Bibliografía o
linkografía

• Enciclopedia Jurídica
  Ecuatoriana

TOMO VII

VOCES DEL DERECHO CIVIL

Dr. Juan Larrea Holguín

DIRECTOR DE INVESTIGACIONES
JURÍDICAS DE LA CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y
PUBLICACIONES.

• MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL DEL
  ECUADOR

Dr. Juan Larrea Holguín

Editorial de Estudios y
Publicaciones

Resumen

LA PROPIEDAD HORIZONTAL

31. Concepto

Se llama generalmente "propiedad horizontal" a la que
consiste en pisos o departamentos de un edificio, pertenecientes
a diversos dueños. No es un condominio, porque cada uno es
propietario de su apartamento. No es el caso de simples
propiedades contiguas, porque existen partes comunes, comenzando
por el suelo. No se trata de un caso especialmente complejo de
relaciones de vecindad, sino de algo más, porque los
servicios comunes, la administración, etc., tienen
modalidades especiales y pueden originar una sociedad para ese
efecto.

32. Antecedentes históricos

Por una parte el concepto romanista de la propiedad, con
extensión vertical ilimitada; y por otra parte, el
afán natural de independencia que se satisfacía
mejor, con las antiguas técnicas de construcción,
mediante la exclusividad de dominio en cada edificio, han hecho
que la propiedad horizontal no tuviera mayor acogida legal ni
difusión social en la antigüedad. Superado el
concepto romanista, e inventadas nuevas técnicas
constructivas, esta figura jurídica se ha abierto amplio
campo en el mundo contemporáneo. Sobre todo en las grandes
ciudades ha llegado a ser fórmula muy
común.

La nueva Ley, en realidad pudo haberse incorporado al
Código, integrando y reformando el artículo
913, y tal vez, como sugiere el Dr. Juan Páez, variando su
ubicación para que figurara en el Título inicial
del Dominio. Algunas disposiciones de la Ley, repiten lo
dispuesto en el Código Civil; los puntos novedosos son los
siguientes:

• Se considera la posibilidad de varios departamentos
  en el mismo piso o nivel (Art. 1)

• Da el concepto de piso o departamento, en el que se
  destaca el requisito de tener salida a la vía
  pública. (Art. 1)

• Considera el caso de los entrepisos (Art.
  1)

• Establece que coexisten la propiedad exclusiva y la
  común (Art. 2)

• Hace una amplia enumeración de los bienes
  comunes, a modo de ejemplo (Art. 3)

• El derecho de los propietarios a los bienes comunes,
  es proporcional a los bienes exclusivos de cada uno (Art.
  4)

• Los bienes comunes son inseparables de los
  exclusivos (Art. 4)

• Establece la obligatoriedad de pagar la prima de
  seguro (Art. 5)

• Uso de la propiedad, conforme al reglamento interno.
  (Art. 6)

• Divisibilidad de la hipoteca sobre el edificio (Art.
  7)

• Posibilidad de hipotecar el futuro departamento
  (Art. 9)

• Necesidad de protocolizar el plano (Art.
  10)

• Sociedad de propietarios para la
  administración del edificio. (Art. 11)

• El Reglamento Interno debe ser aprobado por las 2/3
  partes de los propietarios (Art. 11)

• Contenido esencial del reglamento interno (Art.
  12)

• Mérito ejecutivo de las resoluciones sobre
  expensas comunes (Art. 13)

• División por destrucción o deterioro
  equivalente a 3/4 partes del edificio (Art. 14)

• Reparaciones: ejecución por las expensas
  (Art. 15)

• Obligatoriedad del seguro contra incendio (Art.
  16)

• Subsistencia de hipotecas en caso de
  reconstrucción de edificio destruido (Art.
  17

• Destino de la indemnización del seguro (Art.
  18)

• Obligación de insertar declaraciones
  municipales y el Reglamento de copropiedad en las escrituras
  (Art. 19)

• Se determinará el valor de cada piso por el
  catastro municipal (Art. 20)

• Se evaluarán separadamente los departamentos
  para efectos fiscales (Art. 22)

• División de la responsabilidad por deudas
  (Art. 23)

33. Importancia socio-económica

Como lo anota la exposición de motivos de nuestra
ley del 60, la propiedad horizontal tiende a solucionar el
problema de la vivienda, ya que permite la construcción de
grandes edificios que aprovechan mejor el espacio y pueden hacer
más baratas las casas. Un mismo suelo sirve para muchos, y
ahora, en las grandes ciudades el terreno se cotiza en sumas
fabulosas.

34. Naturaleza jurídica

El punto es muy debatido tanto en el plano
teórico y de derecho comparado, como en la exégesis
positiva de las leyes de cada país.

He aquí las principales tendencias al
respecto:

• f) La identificación con las
  servidumbres. Esta doctrina inspiró el
  Código Napoleón y el de Andrés Bello.
  Una objeción fundamental se puede hacer: no cabe
  servidumbre sobre cosas propias.

• g) Que se trata de una forma de derecho de
  superficie. Esta tendencia se sigue en los países
  germanos, aunque algunos autores señalan sus graves
  deficiencias, por ejemplo Hedemann, ya que el dueño
  del suelo no lo es del subsuelo; y nos hallamos ante algo
  mucho más complejo que una simple edificación
  en suelo ajeno.

• h) Sociedad. En Inglaterra y Estados
  Unidos, países en los que el concepto de
  asociación y de sociedad tienen gran amplitud y
  variedad muy rica de formas, se procura englobar
  también la propiedad horizontal en ese esquema, y
  efectivamente sirve para explicar la organización de
  los aspectos administrativos del edificio, mas no es
  suficiente para justificar otros puntos aún más
  importantes: constitución, enajenación,
  etc.

• i) Condominio de indivisión
  forzosa. Ciertamente una parte de la realidad
  jurídica se explica con esta fórmula, pero no
  abarca toda la complejidad del fenómeno. Con acierto
  señala Albadalejo, que son aplicables supletoriamente
  las normas de la copropiedad, pero esto se refiere
  evidentemente sólo a la parte común, más
  no a la privativa de cada propietario, ni a las relaciones de
  índole social.

• j) La naturaleza jurídica propia de una
  entidad mixta: propiedad y condominio, siendo lo
  principal lo individual y accesorio lo común. Este
  concepto es el que tiende a imponerse y el que parece
  más acertado.

35. Establecimiento de la propiedad
horizontal

Puede surgir la propiedad horizontal de varias maneras:
a) Porque el dueño de un edificio venda, done o transfiera
de cualquier manera la propiedad de uno o más
apartamientos reservándose o no la propiedad de otro u
otros pisos, b) Por partición material de un condominio,
de modo que cada copropietario llega a serlo exclusivamente de un
departamento, conservándose la comunidad sobre las partes
de utilidad para todos, c) Por construcción de un edificio
por varias personas, destinándolo a propiedad
horizontal.

36. Lo exclusivo

Hemos considerado que en la propiedad horizontal hay una
parte material del edificio que pertenece únicamente a su
respectivo dueño. Esta parte debe hallarse perfectamente
delimitada y lo peculiar en este género de propiedad, en
cuanto a límites, consiste en que éstos no se
refieren únicamente a la extensión horizontal (los
límites por los cuatro puntos cardinales), sino que
también se requiere delimitación en la
dimensión vertical: Hacia arriba y hacia abajo. Para
precisar mejor esta múltiple linderación, las leyes
suelen exigir la protocolización de los planos de los
edificios sujetos a este régimen de propiedad, y
así lo dispone la nuestra.

El propietario puede en su parte exclusiva comportarse
en general como cualquier propietario con su cosa, y más
concretamente, como cualquier propietario de inmueble, de
edificio exactamente. Pero existen ciertas limitaciones que
dependen de la naturaleza misma de este género de
propiedad. Así, el propietario no puede alterar la
forma externa del edificio, porque esto iría en
desmedro de los demás.

En segundo lugar, no puede usar de su departamento
contra la moral y las buenas costumbres. La
más estrecha relación de vecindad que en estos
casos existe, agrava este deber de todo propietario, y se hace
lógicamente más exigente.

Tercero: no se puede perturbar a los demás
propietarios con ruidos, trepidaciones, humos, hondas, etc. que
hagan notablemente desagradable o inconveniente la
habitación o el trabajo en tales edificios.

Cuarto: Evidentemente no cabe realizar actividades
peligrosas, tales como la fabricación, almacenamiento
o detonación de explosivos.

Quinto: Tampoco se pueden conservar mercaderías
insalubres o peligrosas por otros motivos.

37. Lo común

Necesariamente hemos hecho algunas referencias a los
elementos comunes, al hablar de lo exclusivo de cada uno, porque
lo común es accesorio de lo exclusivo en la
propiedad horizontal.

Por la razón anotada, se puede decir que es
común, todo aquello que no sea exclusivo de uno de los
propietarios. Esta determinación por vía de lo
remanente, no suele ser seguida por la legislación, sino
que se procura enumerar, siquiera a modo de ejemplo,
cuáles son esos elementos comunes, y así el
artículo 3 de nuestra Ley dice que "Se reputan bienes
comunes y de dominio indivisible para cada uno de los
propietarios del inmueble, los necesarios para la existencia,
seguridad y conservación del edificio y los que permitan a
todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso,
departamento o local, tales como el terreno, los cimientos, los
muros, la techumbre, la habitación del portero y sus
dependencias, las instalaciones generales de calefacción,
refrigeración, energía eléctrica,
alcantarillado, gas, agua potable; los vestíbulos, patios,
puertas de entrada, escalera, accesorios, etc.".

38. La administración

La conservación de los elementos y servicios
comunes en buen estado, la misma dirección de algunos
servicios como los de portería, limpieza, custodia, etc.,
las reparaciones normales, el pago de tasas y contribuciones que
no sean exclusivas de cada dueño y otras actividades
semejantes, constituyen la ordinaria administración en el
caso de los edificios por pisos. A todo ello habría que
agregar los actos o gestiones de extraordinaria
administración como serían las acciones y defensas
judiciales de los intereses y derechos comunes, o la
ejecución de decisiones radicales de la asamblea de
propietarios, como la de derrocar el edificio, reconstruirlo o
mudar fundamentalmente su estructura.

39. Obligaciones y prohibiciones

Los propietarios tienen que usar sus departamentos
según el objeto o finalidad para el cual han sido
construidos: no se podría convertir en fábrica, con
todos los inconvenientes de ruidos, vibraciones, peligros, etc.,
lo que fue hecho para habitación familiar; no cabe, en
ningún caso el uso abusivo, inmoral o peligroso para los
demás. La Ley y el Reglamento general (D 277: RO 159:
9-feb-1961), insistentemente resguardan este principio del mutuo
respeto y ponderación en el uso que cada uno puede hacer
de su habitación. (Art. 7 de la Ley, artículos. 2 y
7 del Reglamento).

40. Problemas especiales

En primer lugar hay que mencionar que la hipoteca
de esta clase de propiedades admite doble modalidad: puede
hipotecarse todo el edificio, o bien cada departamento. En el
primer caso, se requiere la intervención de todos los
propietarios, o del único propietario, si se trata de
edificio aún no construido o destinado a venderse por
pisos pero aún en manos de un único dueño.
Nuestro Código Civil prevé la posibilidad de la
hipoteca de un edificio aún no construido, a partir del
gravamen impuesto al suelo en que se levantará; pero para
la propiedad horizontal, esta facultada de hipotecar el bien
futuro: la construcción aún no realizada, se ha
considerado expresamente.

41. Terminación de la propiedad
horizontal

Obviamente se aplican a esta institución todas
las formas de extinción por destrucción de
la propiedad, sea física o jurídicamente. Casos de
terminación propios de este género de propiedad
serían, en cambio, el pasar a ser un condominio
ordinario, o la constitución de una
compañía a la que aporten los
condóminos sus cuotas para convertirse en accionistas con
aquel capital. Pero los dos casos más frecuentes de
terminación de la propiedad horizontal se sitúan
más bien en los extremos siguientes: o bien la
concentración de la propiedad en un sólo
dueño, o, por el contrario, la división
material entre los varios señores de modo que cada uno
llegue a ser propietario exclusivo de su parte.

Organizadores
gráficos

Ejemplo de
División de 2 viviendas por P.H.

A modo de ejemplo sencillo, doy el caso de un terreno de
15m de frente por 22m de fondo. No se puede dividir en 2, porque
el mínimo es 10m.

El terreno está a nombre de Juan
Perez, quien posee la vivienda 1,
pero Roberto Gomez, su socio, construyó
la vivienda 2 en su terreno. Roberto Gomez ahora
quiere vender su vivienda a otra persona, entonces…
¿cómo hace? Con una subdivisión en Propiedad
Horizontal o P.H.

La vivienda 1 a la izquierda es una
casita  (Unidad de Dominio exclusivo 1 )
más un depósito en el patio, la vivienda 2 es otra
casita pero sin depósito (Unidad de Dominio exclusivo
2).

Algunas dependencias de las Unidad Funcionales,
como lavaderos, bauleras,
cocheras, depósitos, etc. suelen ser
consideradas
como "Unidades Complementarias" que
necesitan vincularse a una Unidad Funcional para poder ser
transferidas, ya que no son susceptibles de ser transferidas en
forma independiente, salvo que el adquirente sea un
condómino del propio edificio en Propiedad Horizontal. A
qué Unidad Funcional pertenecerá cada Unidad
Complementaria queda estipulado en el Reglamento de Copropiedad y
Administración.

Por cierto que las Unidades Complementarias,
así concebidas, tienen un valor de mercado muy inferior al
de cualquier Unidad Funcional. Por ejemplo una "cochera
cubierta"concebida como Unidad Funcional tendrá un valor
muy superior a que si fuera considerada como Unidad
Complementaria de algún departamento o
vivienda. Volviendo al ejemplo, y considerando al
depósito como parte de la vivienda 1,(parte de la unidad
funcional)  del total construido la Unidad 1
representa el 55% y la Unidad 2 el 45%.  (Se
ha obviado para mayor claridad del ejemplo, pero el plano de P.H.
lleva todas las cotas y medidas de los poligonos que intervienen
en la subdivisión.)

Las 2 casitas tienen un jardin de acceso único,
que será una Superficie Descubierta
Común, se ingresa a ambas por un mismo hall, que
será una Superficie Cubierta
Común. Ambas tienen patio, pero independientes,
por lo tanto serán Superficies
Descubiertas Comunes de uso exclusivo. Ambas tienen un
techo de alero independiente al frente que
serán Superficies

Cubiertas Comunes de uso esclusivo.

Todos los muros donde apoyan los techos
son Muros Cubiertos Comunes, los demás
son Muros Descubiertos Comunes.

Como se ve en la figura, el depósito
se representa con el mismo número de unidad al que
pertenece (el 1), pero con el número de posición 2.
Los poligonos de los Dominios Propios se representan con un trazo
más grueso que el resto. Juan Perez y Roberto
Gomez deben primero aprobar los planos
Municipales (ó Planos de Arquitectura) de las
construcciones, sin ellos no se puede encarar la
subdivisión.  La
Subdivisión estará a cargo de
un Agrimensor  ó un Ingeniero (con
competencia en mensura). Lo representado en el plano de PH debe
coincidir con lo consignado en el plano Municipal, (aunque pueda
diferir en medidas y superficies resultantes hasta una cierta
tolerancia) ya sea un edificio construido (ley 13512) o a
construir, en cuyo caso se llama "Prehorizontalidad" (ley
19.724).Con los dos planos la Dirección de
Catastro Provincial procede a la aprobación del plano de
P.H., y a posteriori éste último.( ya con los
porcentajes que le corresponden a cada propietario , 55% y 45% )
se inscribe en el Registro de la Propiedad
Inmueble junto con el Reglamento de Copropiedad del
Condominio formado. Las figuras muestran las planillas
usuales que contiene un plano de P.H.

Los impuestos vendrán en función de los
porcentajes de cada propietario. Al mismo tiempo se prorratean
las superficies comunes a las unidades funcionales en
proporción a los porcentajes que resulten de cada una. De
esta forma, cada uno podrá alquilar o vender de forma
independiente su casa, cosa imposible de hacer si no es por
P.H.

Conclusiones

• La Propiedad Horizontal es sin duda una
  institución jurídica sujeta a continua
  actualización, como dan cumplidas muestras las
  necesarias reformas que desde 1939 nuestra legislación
  civil ha tenido que experimentar.

• Atrae la atención que sea necesario para
  determinar las notas que conforme art. 396 del Código
  Civil, y la Ley PH posee esta institución, acudir
  necesariamente a los distintos criterios de la doctrina y
  jurisprudencia, para englobar las nuevas realidades
  inmobiliarias tales como los conjuntos residenciales, las
  urbanizaciones privadas, centros comerciales,
  etc,.

• Ciertamente estamos ante una institución
  compleja, especial e independiente, que surge necesaria y
  automáticamente de la división, no ya de un
  edificio, sino de espacios delimitados y susceptibles de
  aprovechamiento independiente que pertenezcan a dos o
  más personas que tienen, junto a la propiedad singular
  y exclusiva de los mismos, un derecho de copropiedad sobre
  los demás elementos del inmueble necesarios para su
  adecuado uso y disfrute, en cuanto:

• La propiedad horizontal es una institución
  compleja, pues la Ley la configura como yuxtaposición
  de dos derechos de propiedad, distintos y claramente
  diferenciados en su unidad, atribuidos ambos a un mismo
  titular, uno singular y exclusivo…

Glosario

• Módulos de
  contribución: índices que establecen
  la participación porcentual de los propietarios de
  bienes de dominio particular, en las expensas causadas en
  relación con los bienes y servicios
  comunes cuyo uso y goce corresponda a una parte o sector
  determinado del edificio o conjunto de uso comercial o
  mixto.

• Propietario
  inicial: titular del derecho de dominio sobre un
  inmueble determinado, que por medio de manifestación
  de voluntad contenida en escritura pública, lo somete
  al régimen de propiedad horizontal.

• Área privada
  construida: extensión superficiaria cubierta
  de cada bien privado, excluyendo los bienes comunes
  localizados dentro de sus linderos, de conformidad con las
  normas legales.

• Área privada
  libre: extensión superficiaria privada
  semidescubierta o descubierta, excluyendo los bienes comunes
  localizados dentro de sus linderos, de conformidad con las
  normas legales.

• Régimen de Propiedad
  Horizontal: Sistema jurídico que regula el
  sometimiento a Propiedad Horizontal de un edificio o conjunto
  construido o por construirse.

• Reglamento de Propiedad
  Horizontal: Estatuto que regula los derechos y
  obligaciones específicas de los copropietarios de un
  edificio o conjunto sometido a régimen de propiedad
  horizontal.

• Saneamiento por
  Evicción: Obligación de amparar al
  comprador en el dominio y posesión pacífica de
  la cosa vendida.

• Escrituración: Solemnización
  de un documento que contiene un acto que requiere ser elevado
  a escritura pública. 

• Estudio de títulos:
  Proceso por el cual se conoce la situación
  jurídica de un bien inmueble, que permite verificar
  que el bien no presenta inconsistencias en la legitimidad de
  su procedencia y que sus linderos, registros y pagos
  coinciden con las respectivas escrituras y la
  documentación entregada. Además facilita
  verificar o descartar la existencia de hipotecas, embargos,
  enajenaciones, sucesiones y otras anotaciones que afecten la
  situación jurídica del inmueble.

• Afectación a Vivienda
  Familiar: Entiéndese afectado a vivienda familiar
  el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los
  cónyuges, antes o después de la
  celebración del matrimonio destinado a la
  habitación de la familia.

TRABAJO DE CÓDIGO
CIVIL

NOMBRE: Cristina Reyes

SEMESTRE: Cuarto "A" de
Derecho

PRESCRIPCION
ADQUISITIVA

1. La prescripción es un modo de
adquirir, pero también un modo de extinguirse
las acciones y los derechos; por esto, y probablemente porque
afecta prácticamente a todas las Instituciones del
Derecho, se trata de la prescripción al final del
Código Civil, en el Título XL del Libro IV, bajo
los dos aspectos: como prescripción adquisitiva y como
prescripción extintiva. A continuación expondremos
lo relativo a la prescripción como modo de adquirir,
dejando lo relativo a la extinción de las acciones y
derechos para el final.

2. Concepto general.

La prescripción adquisitiva se suele llamar
también usucapión, y tiene su origen en el
Derecho Romano. Modestlno definía: "Usucapió
est adeptio dominii per continuationem possesionis tempore lege
defíniti". Se señalan así los elementos
esenciales de la usucapión: la posesión continuada
por el tiempo determinado por la ley.

Hay una evidente relación entre el uso de un
derecho y la tutela legal del mismo. Si una persona no usa de su
derecho, probablemente es porque no le sirve o no quiere servirse
de él, y si transcurre mucho tiempo, no parece razonable
que el sistema jurídico siga protegiendo a quien se
desinteresa totalmente. Por otra parte, el concepto social del
derecho, el principio de solidaridad que debe primar en las
relaciones sociales, hace que se considere no sólo el
interés individual sino el bien general, el bien
común, y por lo mismo, que el derecho o la cosa no
utilizada por su titular, pueda servir a otro u otros que
sí la necesiten. Por esto, cuando se extingue un derecho
por prescripción, cuando deja de ser protegido por el
sistema jurídico por haber sido abandonado durante mucho
tiempo, paralelamente se produce la adquisición de ese
mismo derecho por parte de otra persona.

Naturalmente, para llegar a una conclusión tan
severa como la de privar al propietario de su derecho, se
requiere el transcurso de un tiempo suficientemente largo
como para constatar debidamente el total desinterés del
titular y poder presumir el daño real que causaría
a la sociedad el abandono práctico del derecho; por eso
los plazos de la prescripción suelen ser bastante
prolongados, de muchos años.

Paralelamente a la extinción del derecho, surge
su adquisición por parte de otro, esta es la
usucapión: "usucapio", adquirir por el uso, tomar una cosa
mediante su real ocupación. Por tanto, en la base de la
prescripción adquisitiva está la
posesión, que es precisamente la tenencia de una
cosa con ánimo de señor y dueño. La
posesión es la mejor expresión del dominio,
manifiesta que quien es titular del derecho lo utiliza, y
también es un hecho que deriva del dominio: el
dueño tiene derecho a ejercitar los actos posesorios y el
derecho le protege con una serie de acciones judiciales; pero
puede desdoblarse el fenómeno jurídico y puede
suceder que quien es dueño deje de poseer y que quien no
es dueño adquiera la posesión; entonces el orden
jurídico tiene que restablecerse, sea porque el
propietario reivindique su derecho y readquiera la
posesión, o bien, porque el poseedor, pasado mucho tiempo,
llegue a ser verdadero dueño.

Tiende, pues, el sistema jurídico a eliminar las
situaciones anómalas y a consolidar la unidad natural que
debe darse entre propiedad y posesión.

La prescripción adquisitiva favorece tanto a las
personas capaces como a las incapaces, porque unas y otras
pueden poseer, como observa Barros Errazuriz. La
definición de posesión permite que el dueño
o el que se da por tal posea por sí mismo o por medio de
otro que tenga la cosa en su nombre y en su lugar.

Un autor nacional que ha estudiado con amplitud este
tema, considera que la prescripción se justifica por
razones de orden público, y que se justifica esta
institución del Derecho Civil ante el Derecho Natural por
dos motivos:

Nuestro sistema protege primeramente al
propietario, pero protege también al poseedor. En
principio el propietario debería ser poseedor, por si
mismo o por medio de otro. La protección de la ley, al
propietario es grande y durable, hasta el punto de que el
Código tiene una especial consideración hacia el
propietario ausente (que se halle fuera de la República) y
prolonga en su favor el plazo de prescripción por el que
podría perder su derecho: dos días cuentan por uno
sólo. Pero el transcurso del tiempo es una realidad
inexorable, y termina por deteriorar o extinguir todas las cosas
de este mundo.

El punto de la buena fe, debe considerarse de
todos modos con mucha atención, porque allí radica
fundamentalmente el que la prescripción sea o no
justificable. El Derecho positivo debe adoptar reglas que pongan
a salvo la buena fe, de otro modo, deteriora el valor
ético de la institución. Fue el Derecho
Canónico, como testimonia Castán, el que
extremó la exigencia de la buena fe, imponiendo el
requisito de tener buena fe durante todo el tiempo de la
posesión, para poder adquirir por usucapión, a
diferencia del sistema romano, que solamente exigía la
buena fe inicial, al momento de adquirir la posesión,
aunque posteriormente se perdiera la buena fe.

El autor colombiano Valencia Zea, resume las diversas
funciones que cumple la institución que estamos
exponiendo:

1. da origen al nacimiento y adquisición de
ciertos derechos; 2. Convalida los derechos constituidos
irregularmente; 3. Extingue acciones y derechos; 4. Prueba
ciertos derechos. El mismo autor observa que el verdadero campo
de la usucapión de la propiedad se encuentra en el caso de
la prescripción adquisitiva
extraordinaria, ya que en este caso, propiamente se
llega a ser propietario sin haberlo sido, mientras que en la
prescripción ordinaria más bien se
trata de sanación de defectos que podían ocasionar
la nulidad de un título, que podían producir la
pérdida de la propiedad, la cual queda consolidada,
afirmada, por la prescripción extintiva de las
correspondientes acciones que la habrían
dañado.

3.- Definición. Con estos
conceptos generales, vengamos a la definición que da
nuestro Código Civil en el artículo
2.416:

"Prescripción es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos; por
haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales.

"Una acción o derecho se dice que prescribe
cuando se extingue por la prescripción".

4.- Algunas características de la
usucapión quedan ya esbozadas en la definición
legal:

1.- Es un modo de adquirir cosas ajenas, es
decir, que pertenecían a alguien y por consiguiente, se
trata de cosas que están en el comercio, pueden ser objeto
de dominio.

2.- La prescripción afecta tanto a las
cosas muebles como inmuebles;

3.- Aunque se refiere directamente al dominio,
puede también aplicarse a otros derechos, como el
usufructo, las servidumbres, etc;

4.- La posesión, base de la
prescripción, se ejercita fundamentalmente sobre las cosas
singulares, de donde la usucapión propiamente se refiere a
las cosas singulares, pero también se puede adquirir por
prescripción una herencia, puesto que la acción de
petición de herencia prescribe en quince
años;

5.- La usucapión es modo de adquirir no
oneroso, sino gratuito (sociedad conyugal) y;

6.- La prescripción no depende del
fallecimiento de una persona, no es por causa de muerte, y debe
tenerse como un modo de adquirir "entre vivos", aunque no sea un
negocio jurídico traslativo del dominio, sino
originario.

CLASES DE PRESCRIPCIÓN.-

1. Existen dos instituciones distintas aunque
correlativas: la usucapión o prescripción
adquisitiva y la prescripción extintiva.

La definición del art. 2416 engloba a ambas, pero
al mismo tiempo las distingue, la una "extingue los derechos y
acciones ajenos", la otra, la usucapión, es un modo de
adquirir.

Cuando se alega prescripción adquisitiva, de
alguna manera se está reconociendo que la cosa no es
propia, puesto que se la está adquiriendo o queriendo
adquirir mediante el reconocimiento judicial de la
prescripción. Ahora bien, para adquirir por
prescripción se requiere ser poseedor es decir, tener la
cosa con "ánimo de señor y dueño", y por
tanto, sin reconocer el dominio de otra persona. De aquí
que quien demanda prescripción debe tener mucho cuidado de
no reconocer en la misma demanda el derecho de otra persona,
pues, si lo reconoce, no tendrá éxito su
acción.

Otra clasificación de la prescripción la
divide en ordinaria y extraordinaria. Estas dos clases se
refieren a la usucapión, no a la prescripción
extintiva.

Cada una tiene sus propios requisitos, puede
interrumpirse de diversa manera, exige un tiempo distinto y la
carga de la prueba pesa de diferente manera en una y otra. Las
exigencias de la prescripción ordinaria son mayores: lo
que no se ha podido adquirir por prescripción ordinaria
(más exigente), se puede lograr por la extraordinaria,
que, en cambio requiere de mayor tiempo.

Debe alegarse en juicio concretamente el tipo de
prescripción que se pretende probar: ordinaria o
extraordinaria, no bastando una aseveración
genérica de "prescripción"; así se ha
pronunciado la Corte Suprema en una sentencia de la primera
Sala.

Sin entrar por ahora en mayores detalles, baste
considerar que para la prescripción ordinaria se requiere
posesión regular, y para la extraordinaria
bastaría la posesión irregular. El tiempo normal de
la prescripción ordinaria es de tres años para los
bienes muebles y de cinco para los inmuebles (art. 2432),
mientras que para la extraordinaria se requieren quince
años, sin distinción de raíces y muebles. La
suspensión afecta, por regla general a la
prescripción ordinaria y a la extraordinaria en un
único caso (entre cónyuges).

PRESCRIPCION: REGLAS GENERALES

1. Debe Alegarse.- Fuera del ámbito civil
sí hay casos en que el juez puede declarar de oficio la
prescripción: principalmente en el Derecho Penal, cuando
la acción o la pena han prescrito, y en el campo del
Derecho Procesal, en algunos casos de caducidad que participan
del carácter prescriptivo.

No basta, pues, que haya transcurrido el tiempo de la
posesión con todas las características exigidas por
la ley, para que el poseedor haya adquirido por
prescripción, se requiere pronunciamiento judicial.
La conclusión es lógica, aparte de lo dicho, porque
siempre cabe discusión sobre los fundamentos de la
prescripción, por ejemplo, sobre la calidad de la
posesión (regular o irregular, violenta o pacífica,
ininterrumpida o interrumpida, pública o clandestina,
etc.), y aun sobre la duración misma de ella, por todo lo
cual se impone la intervención judicial.

Ahora bien, se ha discutido si la declaración
judicial puede obtenerse solamente mediante la
excepción opuesta a una demanda, o también
mediante acción presentada para pedir directamente
la declaración de la prescripción. No se duda que
la prescripción pueda presentarse como excepción,
ya que aun históricamente la prescripción
surgió como una excepción destinada a extinguir las
acciones.

2. La acción de prescripción
requiere legítimo contradictor,
entendiéndose por tales contradictores al que alega la
posesión prescriptiva contra el que perdería su
propiedad por la declaración de
prescripción.

En un juicio colusorio se ha declarado la nulidad de la
sentencia que declaró la prescripción adquisitiva
en juicio seguido contra quien no había sido propietario y
sabía que no lo era; evidentemente faltaba el
legítimo contradictor, y a través de ese
procedimiento doloso se pretendía perjudicar a un tercero,
verdadero propietario.

3. Una reforma a la Ley de Régimen
Municipal ha establecido que "En todo juicio en que se alegare la
adquisición por prescripción de un inmueble situado
en el área urbana o en el área de expansión
urbana, se citará al respectivo Municipio, bajo
pena de nulidad".

Esta disposición pretende resguardar los
eventuales derechos del Municipio, al que se atribuyen las
propiedades urbanas que no tienen otro dueño; pero no
significa que el Municipio sea siempre el legítimo
contradictor; la disposición legal permite que intervenga
como tercero interesado o, eventualmente que sea también
demandado. Luego, puede seguirse la acción contra una
determinada persona particular, que fue dueña o tuvo
algún derecho para considerarse propietaria de un terreno
urbano, y la citación necesaria al Municipio, no le
convierte en demandado, sino que le da la opción de
intervenir en el juicio; si no interviene, no habrá
nulidad; solamente habría nulidad si hubiera faltado la
citación.

4. Puede renunciarse.- "Art. 2418: La
prescripción puede renunciarse expresa o
tácitamente; pero solo después de cumplida.-
Renunciase tácitamente, cuando el que puede alegarla
manifiesta por un hecho suyo, que reconoce el derecho del
dueño o del acreedor.

Por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de
la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en
arrendamiento, o el que debe dinero paga intereses o pide
plazo".

Queda muy claro por el temor de la ley, que se puede
renunciar tanto la prescripción extintiva como la
adquisitiva; a ambas se refiere la parte dispositiva, y
aún los ejemplos cuestos se conectan con una y otra.
También la jurisprudencia ha confirmado la posibilidad de
las dos renuncias: de la usucapión o de la
extinción por prescripción.

Se ha discutido en la doctrina, la posibilidad de la
renuncia de la prescripción. Messineo dice:

"El régimen legal de la prescripción es de
derecho coactivo y, por tanto, inderogable por los particulares.
La prescripción es de orden público y, por
consiguiente, puede ser opuesta en todo tiempo y en cualquier
grado de la causa.

La renuncia puede ser expresa o tácita.
Puede realizarse dentro de un juicio en el que se dispute la
propiedad o el derecho al que se refiera la prescripción,
y cabe también la renuncia fuera de juicio; lo más
frecuente será lo primero: si demandada, por ejemplo, la
reivindicación, el demandado no opone la excepción
de prescripción adquisitiva, habrá una renuncia
tácita judicial.

El art. 2419 dice que "No puede renunciar la
prescripción sino el que puede enajenar". Pero esta
disposición legal no resuelve el problema planteado, ya
que no dice que solamente puede renunciar la prescripción
el que puede enajenar la cosa concreta que ha adquirido por
prescripción, sino que genéricamente se refiere a
la capacidad de poder enajenar cualquier cosa.

5.- La prescripción afecta a
todos.-

"Art. 2421: Las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de los Consejos Provinciales, de las Municipalidades, de
los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administración
de lo suyo."

En el caso de la suspensión de la
prescripción no se trata de que se excluya la posibilidad
de adquirir por prescripción los bienes de personas
incapaces, sino que no corre el tiempo necesario para la
prescripción ordinaria mientras dura la incapacidad. Y en
el caso de las personas de Derecho Público, la
protección se verifica objetivizando la
imprescriptibilidad, es decir, aplicándola a ciertas
cosas, que salen del ámbito de aplicación de esta
institución.

Este sistema se fundamenta en el criterio de igualdad de
las personas, al mismo tiempo la necesidad de proteger a algunas
de manera especial.

En la prescripción extraordinaria "no siempre" se
interrumpe la prescripción entre
cónyuges.

Confirma lo que se acaba de exponer, una sentencia de la
1a. Sala de la Corte Suprema, del año 1971, que declara
"imposible adquirir por prescripción bajo el
régimen de sociedad conyugal, ni respecto de los bienes
propios ni respecto de los bienes sociales", de donde se puede
concluir, que si no hay ese régimen, porque se haya
establecido desde el principio el de separación o
posteriormente se haya hecho separación de bienes o se
haya llegado a la terminación y liquidación de la
sociedad, entonces sí cabe prescripción; siempre,
desde luego, extraordinaria, ya que, queda dicho que la ordinaria
"siempre" se suspende.

En cuanto a que prevalece la disposición del art.
2435: "no suspende la prescripción extraordinaria, a favor
de las personas enunciadas en el art. 2433", entre ellas, el
cónyuge, esta doctrina ha sido confirmada en varios fallos
de la Corte Suprema.

En el caso de los condóminos: cuando uno de los
condóminos vende su derecho a un tercero, no puede
considerarse que el adquirente entre con "ánimo de
señor y dueño" en posesión de todo el bien
común, sino solamente de la cuota matemática que ha
adquirido; luego, ese título no puede fundamentar una
adquisición por prescripción ordinaria, de toda la
propiedad. Pero, así mismo, puede suceder que el
adquirente entre de hecho y de buena fe en posesión de
toda la cosa, y podría llegar a adquirirla por
prescripción extraordinaria de quince años, si
cumple todos los requisitos para ésta.

Estos problemas relativos a la prescripción entre
condominios no son exclusivos de nuestro sistema legal, y se dan
de manera muy parecida en otros países, dividiendo a la
doctrina y la jurisprudencia, pero la tendencia general parece
coincidir con la evolución que se ha producido en nuestra
jurisprudencia, en el sentido de aceptar, por vía de
excepción, 1a prescripción adquisitiva entre
condóminos, cuando se produce el raro caso de que uno de
ellos excluya de la posesión a los demás y llegue a
completar el tiempo previsto para adquirir; así sucede,
por ejemplo, en Chile, según atestigua Pescio.

COSAS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR
PRESCRIPCIÓN.-

1. El art. 2422 del Código Civil dice: "Se
gana por prescripción el dominio de los bienes corporales
raíces o muebles, que están en el comercio humano,
y se han poseído con las condiciones legales.

2. Por consiguiente, la prescripción,
aunque se relaciona más directamente con el dominio, se
extiende en principio a los derechos reales. La primera
conclusión consiste en que no pueden adquirirse por
prescripción derechos personales (que originan
obligaciones), ni tampoco los llamados por la doctrina
"personalísimos".

3. No cabría, por ejemplo, que alguien
llegue a ser verdadero titular de un crédito, por haber
cobrado durante largo tiempo intereses de una cantidad que no se
le debía; esta relación puramente personal, de
deuda, no puede adquirirse por prescripción.

4. En cuanto a los llamados derechos
"personalísimos", es decir, los inherentes a la
personalidad, como son el estado civil, la capacidad, el nombre
de las personas, etc., es evidente que ni en el plano moral ni en
el del Derecho Natural se podría jamás justificar
la prescripción, y tampoco el Derecho positivo la
admite.

5. Luego, el artículo mencionado hace
referencia a las cosas materiales, lo cual equivale a declarar
imprescriptibles las cosas inmateriales.

6. Exige también la ley, que se trate de
cosas "que están en el comercio", y por estas
palabras, se excluye de la prescripción los bienes comunes
a todos los hombres, como la alta mar, el aire de la
atmósfera, etc.

7. Entre las leyes especiales que en el
Ecuador declaran imprescriptibles algunos bienes, tenemos la Ley
de Régimen Monetario que declara imprescriptibles las
acciones del Banco Central (art. 112).

8. La Ley de Reforma Agraria planteaba un
serio problema: según el art. 48, las tierras que no
estuvieron explotadas por el propietario durante dos años,
eran "susceptibles de reversión", es decir, que
pasarían a propiedad del Estado. El art. 43,
establecía que no se consideraban explotadas por el
propietario, cuando las trabaja otra persona sin "vínculo
contractual de trabajo con el mismo".

9. En algunos derechos extranjeros se excluye
expresamente de la prescripción las cosas robadas o
usurpadas; así el Código Civil español
en el art. 1956 declara que no pueden ser prescritas por los que
hurtaron o robaron ni por sus cómplices o encubridores,
las cosas robadas, salvo que ya haya prescrito el delito, su pena
o la acción correspondiente.

10. La adquisición de otros derechos
reales, distintos del dominio, por prescripción,
plantea algunos interrogantes.

11. En nuestro sistema, el usuario y el habitador
"tienen la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa", de donde resulta evidente
que ni el usuario ni el habitador son poseedores, sino que tienen
únicamente una tenencia, y aun esta limitada", por
consiguiente, de ningún modo pueden adquirir por
prescripción las cosas sobre las que recae su derecho real
limitado.

Mas aún, por lo que dispone el art. 2434, su
título de mera tenencia les hace incapaces de poder
adquirir por prescripción extraordinaria las cosas que
tienen y no poseen.

12. Sobre la prenda y la hipoteca, se han
planteado otro género de dificultades. Según De
Buen, no se pueden adquirir por usucapión, porque exigen
como requisito esencial que la cosa pignorada o hipotecada
pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca y en
la usucapión se adquiere de "no propietario."

En nuestro Derecho no se excluye la posibilidad de
adquirir por prescripción un derecho de prenda o de
hipoteca; el supuesto sería el siguiente: que el acreedor
reciba una cosa en prenda u obtenga la hipoteca de un inmueble
siendo así que el constituyente de dichos derechos no sea
dueño de las cosas empeñadas o hipotecadas; el
acreedor podría adquirir el derecho de garantía por
el transcurso del tiempo mientras posee el derecho
(cuasiposesión), con los demás requisitos para la
usucapión.

Lo adquirible por usucapión, insisto,
sería solo el derecho de garantía.

13. En cuanto a las servidumbres, el art.
2436 se remite al art. 946, que dice: "Las servidumbres
discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas no
aparentes sólo pueden adquirirse por medio de un
título; ni aún el goce inmemorial bastará
para constituirlas.

Queda de todos modos la duda respecto a si se
debería exigir las condiciones propias de la
prescripción ordinaria o extraordinaria por tratarse de un
plazo más breve podría pensarse que la ley se
remite a los requisitos de la prescripción ordinaria, que
también es de cinco años para adquirir el dominio
de los inmuebles.

POSESION NECESARIA PARA GANAR POR
ELLA.-

1. La base o fundamento de la prescripción
es la posesión. Se requiere pues, la "tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño",
según la define el art. 734; y para conseguir la
usucapión no bastan otras situaciones jurídicas
parecidas a la posesión, pero que no son
posesión.

2. El mismo artículo 734 afirma que se
puede poseer una cosa por sí mismo o por medio de otro. El
que puede adquirir por prescripción es el poseedor, nunca
el tenedor. El problema verdaderamente grave se presenta en la
prescripción extraordinaria, que parece permitir el cambio
de la condición de tenedor en la de poseedor; problema que
se estudiará más adelante.

De momento, quede la idea bien clara de que es
indispensable ser poseedor verdadero para poder ganar por
prescripción.

3. Dicha posesión debe reunir un conjunto
de cualidades: debe ser pública, pacífica,
exclusiva, debe durar todo el tiempo exigido por la ley y no
interrumpida.

4. La posesión necesaria para la
prescripción ordinaria debe ser, además, una
posesión regular; requisito este que no es preciso
para la prescripción extraordinaria.

5. A la posesión pública se opone
la clandestina. "Posesión clandestina es la que se
ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse
a ella", según dice el art. 747. Por consiguiente, es
igualmente clandestina la posesión, aunque conste a muchas
personas, por ejemplo a los vecinos de un predio, mientras se la
oculta al propietario o a otro poseedor anterior que
podría oponerse.

6. Si el que comenzó a poseer
clandestinamente pasa después a poseer de manera
pública, desde ese momento ya correría el tiempo
para que pueda adquirir por prescripción. Si el
dueño no reclama y deja pasar el tiempo, perderá su
propiedad a favor del poseedor, por usucapión.

7. La posesión debe ser también
"exclusiva". Si es compartida por varios, esas personas
forman un solo sujeto y como tal sujeto único,
podrán aprovecharse de la usucapión: es el caso de
los condóminos, que ya hemos examinado; y en cambio, los
actos individuales de uno de ellos, benefician a todos y no
pueden fundamentar la adquisición por parte de ese solo
individuo, salvo que conste que realmente haya excluido a los
demás, sin violencia ni clandestinidad y estos hayan
dejado pasar todo el tiempo necesario, sin reclamación
alguna.

8. Tratándose sobre todo de fincas muy
extensas, puede suceder fácilmente que la posesión
de varias personas, aisladamente o independientemente unas de
otras, se circunscriba a partes suficientemente determinadas de
la finca y en ese caso, cada una tendría una
posesión exclusiva sobre dicha parte, que podría
llegar a originar prescripción adquisitiva.

9. Nuestro Derecho positivo exige estas cualidades para
toda prescripción -la posesión ha de ser
pública, (no clandestina.), pacífica (no violenta),
exclusiva y no interrumpida- y de aquí podría
deducirse que la posesión deba ser de buena fe;
pero rigurosamente hablando, la buena fe solamente se requiere
para la posesión regular, que fundamenta la
prescripción ordinaria, y no es precisa para la
posesión irregular, que basta para la prescripción
extraordinaria. El Derecho Canónico, siguiendo más
de cerca al Derecho Natural, exige siempre la buena fe, pero el
nuestro solamente pone esta condición para la
prescripción ordinaria; en el caso de la extraordinaria,
se excluye la violencia y la clandestinidad y también no
ha de haber ningún reconocimiento de la propiedad
ajena.

Efectivamente puede admitirse esta doctrina que entronca
con los orígenes históricos de la
institución y se compagina con el Derecho Natural, si se
tiene en cuenta que esa presunción de buena fe; se
destruye en cuanto se pruebe que el que posee lo ha hecho con
clandestinidad o violencia, o de alguna manera ha reconocido el
dominio ajeno. Si reconoce el dominio ajeno, contradice su propia
posesión: no puede tener ánimo de señor y
dueño, o si pretende tenerlo, es un ánimo de mala
fe, que la ley no protege ni le da la eficacia para
usucapir.

10. Otra cualidad de la posesión que se
precisa para adquirir por prescripción consiste en que
debe ser ininterrumpida. Destruyen esa cualidad las
interrupciones naturales o civiles.

Dice el art. 2426: "La interrupción es
natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesión a
otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en
ella otra persona. La interrupción natural de la primera
especie no surte otro efecto que el de descontarse su
duración; pero la interrupción natural de la
segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión
anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la
posesión, conforme a lo dispuesto en el Título De
las acciones posesorias. En tal caso, no se entenderá
haber habido interrupción para el
desposeído".

Finalmente, también las excepciones pueden
interrumpir la prescripción adquisitiva, cuando ellas
tienden por su propia naturaleza a privar de la posesión
al actor. Por ejemplo, el poseedor demanda prematuramente al
verdadero dueño de la cosa y pide que se declare
judicialmente que ha adquirido por prescripción; el
dueño se defiende con la excepción de propiedad y
logra probar que realmente es el dueño, en tal caso, su
excepción de dominio, interrumpió la
prescripción que estaba corriendo a favor del poseedor y
este habrá perdido todo el tiempo anterior de
posesión.

Este reconocimiento de que el dueño es otro, de
que la cosa poseída pertenece a otra persona puede ser un
reconocimiento expreso o tácito. Incluso puede constar por
escritura pública, por acto bilateral, o ser
únicamente una manera de actuar del poseedor que suponga
el reconocimiento de que otro es el dueño; en todos estos
casos, el mismo poseedor está interrumpiendo su
posesión y con cualquiera de esos actos de reconocimiento
del dominio ajeno pierde la posesión anterior, o el tiempo
anterior de posesión, de modo que si materialmente sigue
poseyendo, se contará solamente desde el último
acto de reconocimiento, para efectos de usucapir.

Se dan varios casos especiales que conviene
examinar en detalle, sobre la interrupción civil de la
prescripción.

Se plantea la duda sobre si interrumpirá la
prescripción la demanda propuesta en un juicio que se ha
anulado por ser incapaz el demandante. Alessandri refiere
jurisprudencia chilena en el sentido de que esta acción
ineficaz para defender el derecho del incapaz, sin embargo
sí tiene fuerza suficiente para interrumpir la
prescripción que obra contra el, porque ha manifestado su
voluntad de defender su derecho y ha acudido al medio legal
adecuado, aunque habría debido hacerlo a través de
representante legal. La solución parece equitativa, y
resulta favorable a los intereses de los incapaces que el Derecho
debe proteger adecuadamente, pero puede objetarse, en cambio, que
si no hay sentencia sobre el fondo de la cuestión (si
tiene o no derecho de poseer o a quitar la posesión de
otro), la acción no cumpliría las condiciones
rigurosas exigidas por el art. 2427 para interrumpir la
prescripción. Tendríamos una solución de
equidad si renueva el juicio el incapaz cuando alcance a ser ya
capaz (cumplimiento de la mayoría de edad por ej.), o por
medio de representante legal, y obteniendo sentencia favorable en
el fondo de la cuestión; esta sentencia debería
retrotraer sus efectos de interrumpir la prescripción al
momento en que se propuso por primera vez la acción,
aunque en ese momento el incapaz haya obrado sin
representación legal adecuada.

Las sentencias en juicios de jurisdicción
voluntaria, en principio, no producen efectos de
interrupción de la prescripción; así, la
sentencia de posesión efectiva de bienes hereditarios, no
confiere ni prueba la posesión material y por tanto no
afecta a la posesión material de un tercero que tenga en
su poder las cosas y puede usucapirlas.

El pago de pensiones de arrendamiento constituye
uno de los reconocimientos más frecuentes del dominio
ajeno, y de que la cosa únicamente es tenida (tenencia), y
no poseída (posesión); una sentencia reconoce que
interrumpe la prescripción el pago hecho por el
conviviente de la que pretendía ganar por
prescripción. También un pago hecho por medio de un
encargado produce este efecto, como se reconoce en una sentencia,
respecto del pago hecho con la Intención de comprar un
terreno.

Excepcionalmente admite el derecho la posibilidad de
esta anomalía, que se suele llamar "interverción" o
inversión del título, es decir, trastornar el
estado de cosas por una conducta unilateral. Sería el
caso, por ejemplo, del que habiendo entrado en una finca como
arrendatario, deja de pagar los cánones de arrendamiento y
ejercita todos los derechos como si fuera propietario; desde el
momento en que actúa así, se convertiría en
poseedor, y si el verdadero dueño no reacciona, si no
entabla las correspondientes acciones u obtiene de cualquier
manera el reconocimiento de su propiedad, estaría dando
lugar a la inversión del título del precarista en
poseedor, y este podría llegar a adquirir por
prescripción si esa nueva situación se prolonga
durante quince o más años. Los requisitos exigidos
por el Código para que esto pueda surtir tal efecto son
dos: 1. que quien se pretende dueño no puede probar que en
los últimos quince años se haya reconocido expresa
o tácitamente su dominio por quien alega la
prescripción; 2. que quien alega la prescripción
pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo, (art.
2434).

SUSPENSIÓN DE LA
PRESCRIPCIÓN

1. Otra institución civil análoga a la
interrupción de la prescripción tenemos en la
suspensión. La analogía supone ciertas semejanzas y
aun igualdades y algunas diferencias. Las dos instituciones
coinciden en paralizar el proceso prescriptivo, en
contrarrestarlo, pero no de la misma manera. En términos
generales puede decirse que la interrupción tiene efectos
más drásticos, ya que, como regla, anula todo el
efecto del tiempo transcurrido anteriormente, mientras que la
suspensión opera como un paréntesis, hace descontar
el tiempo correspondiente al período de la
suspensión, de modo que terminada la suspensión se
recupera el tiempo anterior y se sigue sumando al que corre
después de la suspensión.

El Art. 2433 dice lo siguiente: "La prescripción
ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse.

En este caso, cesando la causa de la suspensión,
se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo
alguno.

"Se suspende la prescripción ordinaria, en favor
de las personas siguientes:

1. De los menores, dementes, sordomudos y de cuantos
estén bajo potestad paterna o bajo tutela o
curaduría;

2. De la herencia yacente.

"La prescripción se suspende siempre entre
cónyuges".

"Es diversos el alcance de la interrupción y de
la suspensión. La interrupción y la
suspensión se aplican a casos distintos:

a) La interrupción, sea natural o civil, se
aplica tanto a la prescripción ordinaria como a la
extraordinaria. La suspensión se aplica únicamente
a la prescripción ordinaria.

b) Salvo el caso del número 1 del art. 2426, la
interrupción natural o civil, requiere de un acto humano
apto para detener el curso de la prescripción. La
suspensión opera de pleno derecho en favor de las personas
mencionadas en el art. 2433.

c) La interrupción civil es un recurso del que se
puede valer cualquier interesado.

La suspensión es un beneficio legal concedido
solo a determinadas personas.

d) Todo lo que interrumpe la prescripción
respecto de un comunero, la interrumpe también respecto de
los otros.

La suspensión, cuando la propiedad pertenece en
común a varias personas, aprovecha solo al comunero en
cuyo favor se ha establecido.

e) La interrupción, sea natural o civil, hace
perder todo el tiempo de la posesión anterior, excepto si
la interrupción es consecuencia de causas
naturales.

La suspensión no produce otro efecto que el de
impedir el curso de la prescripción durante el tiempo que
dura la incapacidad. Cesando la causa de la suspensión, se
le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno
(art. 2433).

La enumeración del art. 2433 es taxativa."
384

Finalmente, hay que reconocer que se dan circunstancias
en las cuales no es posible que la prescripción comience a
correr, y esta situación es distinta de la
interrupción y de la suspensión. Coviello
señala dos situaciones que impiden que la
prescripción comience a correr: la condición
y el término a cual un derecho está
sometido. Cuando el derecho está sometido a una
condición suspensiva, la prescripción no puede
comenzar, mientras la condición no se cumpla, porque el
titular hasta ese momento no puede hacer nada para ejercitar o
defender su derecho. Podemos considerar también los actos
de mera tolerancia, con situaciones que no permiten el correr de
la prescripción.

PRESCRIPCIÓN Y SU RELACIÓN CON EL
TÍTULO INSCRITO.-

1. Dado que desde 1862 existe en el Ecuador el
Registro de la Propiedad, el medio normal de transferir el
dominio de los inmuebles consiste en la inscripción del
título de propiedad; esta inscripción se considera
como tradición, modo de transmitir la propiedad. La
inscripción en el Registro, consiguientemente,
prueba la propiedad y como la propiedad da derecho a la
posesión, el título inscrito prueba también
de alguna manera la posesión, aunque lo que propiamente se
prueba es más bien el derecho a poseer o la
posesión del derecho.

2.1. En primer lugar, si un predio no se halla
inscrito en el Registro de la Propiedad puede ser o bien
porque siempre ha sido un fundo baldío, o porque no ha
existido una transferencia de dominio que haya debido inscribirse
después del establecimiento del Registro de la
Propiedad.

2.2. Ahora bien, ese predio no Inscrito puede
evidentemente ser poseído por alguien, y esa
posesión eventualmente puede originar que el poseedor se
convierta en propietario por la prescripción adquisitiva.
Hay que distinguir, sin embargo, los distintos casos.

2.3. Si se trató de un predio
baldío, es decir, sin dueño, cualquier persona
pudo poseerlo y adquirirlo por usucapión, hasta el momento
en que la Ley declaró la imprescriptibilidad de las
tierras del Estado.

2.4. En segundo lugar, respecto de los inmuebles de
particulares, sean de individuos o corporaciones (más
fácilmente se dará el caso respecto de
corporaciones), que fueron dueños de estos predios, no hay
inconveniente en que los pierdan por haberlos
poseído otra persona durante el tiempo necesario para la
usucapión. En todo caso, se requiere que el poseedor no
haya reconocido ni reconozca propiedad ajena del predio que ha
poseído, pues, si la reconociera, ya no sería
poseedor, ya no tendría él, el ánimo de
señor y dueño ni podría usucapir.

2.5. Si un predio estuvo inscrito pero se
canceló la inscripción, lógicamente
debería figurar un nuevo propietario, una nueva
inscripción a favor de otra persona, pero puede suceder la
irregularidad de que solamente se cancela la inscripción
del título del actual propietario y no se consigne uno
nuevo; esta será una irregularidad, pero de hecho se llega
a través de ella a una situación similar a la
considerada inmediatamente antes, por consiguiente, cualquier
persona que posea realmente ese predio podrá adquirirlo
por prescripción.

2.6. Dado cualquiera de los supuestos anteriores, el
poseedor puede ser que logre una inscripción a
favor suyo, en cuyo caso se presumirá que es realmente
propietario y solamente tendrá que probar su derecho si se
desvirtúa la inscripción, si se prueba por otro que
es nula, falsa o impertinente a la propiedad de que se trate,
entonces recaemos en el caso de propiedad no inscrita, y el
poseedor podría adquirirla por prescripción. En
ningún caso se trata de doble adquisición, porque
nadie puede adquirir dos veces la misma cosa; se trata más
bien de que la primera supuesta adquisición (por
inscripción) no produjo efecto ya que se anuló la
inscripción, y entonces el poseedor solamente llegó
a ser propietario al transcurrir el tiempo necesario para la
usucapión.

3.1. Sustancialmente diversa es la situación
de los inmuebles cuyo dominio consta por título
debidamente inscrito, es decir, cuando la inscripción
es válida; entonces, gozan de la máxima
protección de la ley y, en principio, solamente la
inscripción de un nuevo título, que en alguna forma
derive del anterior, puede dar lugar a una nueva
inscripción y a la consiguiente transferencia o
transmisión de la propiedad.

3.2. Esta referencia a "posesión material" y a
"posesión inscrita" en los términos actuales de
nuestro Código, origina innumerables dificultades de
interpretación y se resuelven de acuerdo a varias
teorías, que han sido expuestas al tratar de la
posesión en esta enciclopedia.

3.3. Pero queda todavía el problema de como
concebir la transformación de la mera tenencia en
posesión, para dar lugar a la prescripción
extraordinaria; puesto que, evidentemente, si el dueño
conserva su "posesión inscrita" (o su derecho a poseer
junto con la posesión de su derecho), el usurpador, el que
se "apodera" del inmueble y hace actos de "posesión
material", tiene que llegar de alguna manera a ser verdadero
poseedor para poder adquirir por usucapión: por
prescripción extraordinaria adquisitiva.

3.4. No se trata, desde luego, de una cuestión de
simple transcurso de tiempo. Entender así las
cosas, sería absolutamente errado: contrario a la letra de
la ley y, sobre todo, contrario a los principios más
elementales de justicia, equidad y seguridad de la
propiedad.

3.5. La excepción tiene una
contra-excepción. Se vuelve a la regla general de que no
cabe prescripción contra título inscrito, si el
poseedor "material" de la finca, tiene un título de
mera tenencia. En este caso, se cambia la regla: se
presume mala fe.

3.6. El propietario con título inscrito
podrá probar el título precario del usucapiente,
comenzando por demostrar que entró en posesión por
un contrato de arrendamiento, comodato, sembraduría,
aparcería, trabajo, etc. pero estos contratos
deberán haber sido reconocidos de alguna manera dentro de
los últimos quince años, si son contratos de mayor
antigüedad, celebrados antes de quince años, no
valdrán en sí mismos para probar la mala fe del
"poseedor material".

3.7. A su vez, el que alega la prescripción
deberá probar que ha poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de
tiempo, es decir, durante quince o más
años.

3.8. En definitiva, de este complicado juego de
excepciones y contra-excepciones, queda en limpio que el que
aspira a que se le reconozca la usucapión debe demostrar
que ha estado en verdadera posesión material (no mera
tenencia) del inmueble, sin violencia, clandestinidad ni
interrupción, durante quince años o más, y
si falta la prueba de cualquiera de estos elementos, no
valdrá su acción para conseguir la
prescripción extraordinaria

3.9. De lo examinado hasta aquí se deduce que la
diferencia fundamental entre la prescripción ordinaria y
la extraordinaria para adquirir un inmueble con título
Inscrito, radica en que la prescripción ordinaria exige
que el prescribiente tenga también título
inscrito (otro título, no derivado del que tenga el
propietario anterior), mientras que en la extraordinaria, no
se exige este título; en compensación, el
tiempo requerido para la prescripción extraordinaria es
más largo: quince años, mientras que para la
ordinaria bastan cinco.

3.10. Todo esto se aplica a la adquisición del
dominio, pero se aplica igualmente a la adquisición de los
otros derechos reales, aunque el art. 2436 señala dos
excepciones: la. El derecho de herencia se adquiere por la
prescripción extraordinaria ds quince años; y 2a,
El derecho de servidumbre se adquiere según el art.
946.

3.11. Ahora bien ¿en qué consiste la
excepción, con respecto al derecho de herencia,
siendo así que la prescripción extraordinaria es de
quince años igualmente? Pueden darse varias explicaciones
a esta aparente incongruencia de llamar excepción a algo
que parece confirmar la regla general.

PRESCIPCIÓN: EL TIEMPO
NECESARIO.-

1. La posesión., con las cualidades y requisitos
que ya se han explicado, debe durar cierto tiempo mínimo
para producir el efecto de la adquisición del dominio o de
los otros derechos reales.

2. Primeramente hay que distinguir el caso de la
prescripción ordinaria y el de la extraordinaria. "El
tiempo necesario para la prescripción ordinaria es de tres
años para los bienes muebles, y de cinco, para los
raíces".

3. Nótese que no se habla de domicilio, sino de
mera residencia, y por lo mismo puede suceder que una parte del
tiempo se tenga la residencia en el exterior y otra en el
territorio nacional, y como el cálculo se hace por
días – hasta completar los respectivos años
necesarios-, se tendrá en cuenta el doble de días
mientras dure la ausencia. Se entiende, que una de las partes ha
de hallarse en el exterior, no se requiere la ausencia de ambas
partes; y como la ley no dice expresamente, cual de las partes ha
de ser la ausente, se puede entender que cualquiera de ellas: el
que pierde por prescripción o el que adquiere.

4. La regla para computar el doble de número de
días en el caso de ausencia, se debe aplicar
únicamente a la prescripción ordinaria y no
a la extraordinaria, ya que se contiene en el art. 2432, que
está tratando de la prescripción ordinaria
exclusivamente, y en cuanto a la prescripción
extraordinaria no hay esta distinción.

5. En cambio, la prescripción
extraordinaria exige siempre el transcurso de quince años,
durante los cuales ha de perdurar la posesión
ininterrumpidamente. La razón de esta mayor
duración del período para la prescripción
extraordinaria radica en que en esta institución no se
exige -a diferencia de la usucapión ordinaria*, un justo
título por parte del adquirente.

6. Otra diferencia entre el tiempo requerido para una y
otra formas de prescripción consiste en que, la
prescripción ordinaria admite suspensión, mas no
cabe suspensión en la prescripción
extraordinaria. Dice el art. 2433: "La prescripción
ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse. En este caso,
cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al
poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno.- Se suspende
la prescripción ordinaria, en favor de las personas
siguientes: 1. De los menores, dementes, sordomudos y de cuantos
estén bajo potestad paterna o bajo tutela o
curaduría; 2. De la herencia yacente.- La
prescripción se suspende siempre entre cónyuges". A
su vez, el art. 2435 agrega: "El tiempo necesario para adquirir
por esta especie de prescripción (extraordinaria) es de
quince años, contra toda persona, y no se suspende a favor
de las enumeradas en el art. 2433".

Hay otras diferencias importantes entre ambas
instituciones -interrupción y suspensión-, y las
enumera con detalle el Dr. Carrión Eguiguren394. Pero es
sobre todo necesario destacar que la interrupción afecta
tanto a la prescripción ordinaria como a la
extraordinaria, mientras que la suspensión solamente se
refiere a la primera, como queda expuesto.